Composizione crisi di impresa con soluzioni e salvataggio

Il nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza, emanato in attuazione della Legge 19 ottobre 2017, n. 155 (G.U. Serie Generale n. 254 del 30.10.2017) ed approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 10 gennaio 2019, ha introdotto nel nostro ordinamento una procedura di allerta finalizzata non solo a far emergere con tempestività la crisi, ma anche a ricercare, con l’ausilio degli organi di controllo e dell’Organismo di composizione assistita della crisi (OCRI), una soluzione mediante l’adozione di misure riorganizzative dell’attività d’impresa.

La procedura di allerta viene svolta presso l’OCRI, previa ricezione della segnalazione sui fondati indizi di crisi da parte di soggetti qualificati o su istanza del debitore, e non prevede il coinvolgimento dei creditori, ma può però portare l’impresa ad avvalersi del servizio di composizione assistita della crisi.

Il ricorso all’istituto della composizione assistita della crisi presuppone infatti che sia oramai divenuta imprescindibile la ristrutturazione del debito dell’impresa, donde risulta necessario condurre dei veri e propri negoziati per il raggiungimento dell’accordo con i creditori.

La soluzione alla crisi di impresa viene pertanto ricercata attraverso lo svolgimento di una trattativa con i creditori che è agevolata grazie all'intervento dell’OCRI a cui viene di fatto affidata una funzione di mediazione tra le parti.

La procedura di composizione assistita della crisi può essere avviata soltanto su istanza del debitore anche a seguito della sua audizione precedentemente svolta avanti all’OCRI durante la fase di “allerta”, così come previsto dall’art. 18 e 19 del Codice.

L’OCRI deve a questo punto fissare un termine non superiore a 3 mesi per la ricerca di una soluzione concordata della crisi di impresa con i creditori.

Detto termine può essere prorogato di ulteriori 3 mesi nel caso in cui l’OCRI accerta che le trattative svolte con i creditori si stanno svolgendo positivamente verso una soluzione concordata della crisi di impresa.

La procedura di composizione della crisi può dunque avere una durata massima di 6 mesi.

L’OCRI e più precisamente il collegio deve conferire l’incarico ad un relatore al quale è assegnato il compito di seguire le trattative.

Il Collegio ha inoltre l’obbligo di acquisire nel più breve tempo possibile dal debitore:

una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;

un elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione.

Se il debitore non è nelle condizioni di poter produrre la riferita documentazione, il collegio può, su sua istanza, provvedere a redigerla direttamente anche suddividendo i compiti tra i suoi componenti conformemente alle diverse professionalità.

L’acquisizione della documentazione sopra richiamata risponde all’esigenza non solo di avere a disposizione tutti gli elementi conoscitivi utili a valutare la situazione dell’impresa e ad individuare il possibile oggetto delle trattative, ma anche di predisporre i documenti necessari per l’accesso ad una eventuale procedura concorsuale, con conseguente riduzione dei tempi e risparmio di costi del procedimento.

È bene precisare che se il debitore ha espresso la volontà di presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo, l’OCRI procede, su richiesta del debitore, ad attestare la veridicità dei dati aziendali.

Nel caso in cui la procedura di composizione della crisi ha avuto esito positivo, si viene a formare l’accordo con i creditori che deve rivestire la forma scritta.

L’accordo con i creditori deve inoltre essere depositato presso l’OCRI e non è ostensibile a soggetti diversi rispetto a coloro che lo hanno sottoscritto.

L’OCRI può pertanto consentirne la visione e l’estrazione di copia dell’accordo solamente ai creditori che l’hanno sottoscritto.

L’accordo produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamento, donde non sono soggetti ad azione revocatoria ai sensi dell’art. 166, comma 3, lett. d) del Codice (ex art. 67, comma 3, lett. d) L.F.).

Si tratta di un beneficio che trova giustificazione nel fatto che l’accordo concluso con i creditori è stato raggiunto grazie alla supervisione e all'approvazione dell’OCRI che si pone pertanto come garante della fattibilità del piano.

Si precisa infine che il debitore, con il consenso dei creditori interessati, può richiedere l’iscrizione dell’accordo nel registro delle imprese, rendendolo pertanto conoscibile ai terzi.

Nel caso in cui non sia stato raggiunto un accordo con i creditori nel termine assegnato o prorogato e permanga una situazione di crisi, l’OCRI deve, ai sensi di quanto disposto dall’art. 21, invitare il debitore a presentare, entro 30 giorni, domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza ai sensi dell’art. 37 e ss.

Il debitore può in questo caso utilizzare nella procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza la documentazione predisposta nell’ambito del procedimento di composizione assistita della crisi, vale a dire la relazione sulla situazione economica e finanziaria dell’impresa, l’elenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali o personali con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione, nonché l’attestazione predisposta dall’OCRI sulla veridicità dei dati aziendali.

L’OCRI deve dare comunicazione della conclusione negativa del procedimento di composizione assistita della crisi ai soggetti di cui all’art. 14 e 15, vale a dire ai soggetti obbligati alla segnalazione degli indizi di crisi cioè gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, nonché ai creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, INPS, Agente per la riscossione).

Ciò al fine di mettere a conoscenza questi soggetti in merito all’insussistenza di ostacoli alla segnalazione degli indizi di crisi, quando dovuta, ovvero di consentire loro di attivarsi in modo tempestivo per chiedere l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

Al fine di salvaguardare i principi di riservatezza e confidenzialità e per evitare al debitore di poter liberamente illustrare all’OCRI la reale situazione dell’impresa, il legislatore ha previsto che gli atti relativi al procedimento di composizione assistita della crisi ed i documenti prodotti o acquisiti nel corso della procedura possono essere utilizzati unicamente nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale o di un procedimento penale.

L’OCRI può peraltro segnalare al referente, con relazione motivata, la sussistenza di un conclamato stato di insolvenza del debitore accertata sulla base degli elementi acquisiti quando:

il debitore non è comparso all'audizione disposta durante la procedura di allerta ex 18;

il debitore non ha depositato istanza per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell’impresa ex 19 senza che sia stata disposta dal collegio l’archiviazione della procedura di allerta ex art. 18 comma 3;

il debitore non ha depositato, all'esito delle trattative, domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza nel termine assegnato ex 21, comma 1.

Il referente deve dare notizia della sussistenza dello stato di insolvenza del debitore al Pubblico Ministero presso il Tribunale territorialmente competente.

Nel caso in cui sia ritenuta fondata la notizia dello stato di insolvenza dell’impresa, il pubblico ministero deve esercitare tempestivamente, comunque entro il termine di 60 giorni, l’iniziativa di cui all’art. 38, comma 1.

Il pubblico ministero deve infatti presentare il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza.

A differenza di quanto avviene per la procedura di allerta che si svolge in via riservata e confidenziale, essendo coinvolti solamente il debitore, gli organi societari, i professionisti, i soggetti pubblici qualificati e l’OCRI, il procedimento di composizione della crisi prevede il coinvolgimento dei creditori.

È pertanto inevitabile che la notizia della situazione di crisi dell’impresa possa essere portata a conoscenza dei terzi.

Il legislatore ha consequenzialmente avvertito la necessità di concedere al debitore la possibilità di tutelare la propria impresa da possibili iniziative pregiudizievoli azionabili dai creditori che potrebbero inficiare la positiva conclusione delle trattative.

Per tale ordine di motivi, il debitore che si è rivolto all’OCRI, presentando l’istanza per la soluzione concordata della crisi, ha la possibilità di richiedere, a norma dell’art. 20, l’adozione di misure protettive che appaiono necessarie per portare proficuamente a termine le trattative pendenti con i creditori.

Le misure protettive sono pertanto provvedimenti temporanei disposti dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano compromettere, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza.

Le misure protettive possono difatti essere richieste alle sezioni specializzate in materia di imprese del Tribunale del luogo in cui si trova la sede dell’impresa che provvede dopo aver eventualmente sentito a chiarimenti i soggetti che hanno effettuato la segnalazione ed il presidente del collegio dell’OCRI dinanzi al quale pende la procedura di composizione assistita della crisi.

La durata delle misure protettive non può superare i 3 mesi e può tuttavia essere prorogata anche più volte su istanza del debitore.

La proroga può essere disposta sino ad un massimo di complessivi 9 mesi a condizione che siano stati compiuti progressi significativi nelle trattative, tanto da rendere probabile il raggiungimento dell’accordo con i creditori su conforme attestazione resa dall’OCRI.

Nel corso del procedimento di composizione assistita della crisi e fino alla sua conclusione, il debitore può altre sì chiedere al giudice competente non solo l’adozione di misure protettive, ma anche che siano disposti il differimento degli obblighi di:

riduzione del capitale per perdite nella s.p.a. ex 2446, comma 2 e 3, c.c.;

riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale nella s.p.a. ex 2447 c.c.;

riduzione del capitale per perdite nella s.r.l. ex 2482 bis, comma 5 e 6, c.c.;

riduzione del capitale al disotto del minimo legale nella s.r.l. ex 2482 ter c.c.

Il debitore può altre sì fare istanza per richiedere la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale ex art. 2484, comma 1, n. 4 c.c. ed art. 2545-duodecies per le società cooperative.

Il debitore è libero di chiedere che il provvedimento venga pubblicato nel registro delle imprese.

La pubblicazione nel registro delle imprese ha il vantaggio di prevenire le possibili iniziative dei creditori o dei soci di minoranza finalizzati a contestare l’inosservanza degli obblighi previsti art. 2446, comma 2 e 3, c.c., art. 2447 c.c., art. 2482 bis, comma 5 e 6, c.c., art. 2482 ter c.c., art. 2484, comma 1, n. 4 c.c. ed art. 2545 duodecies c.c.

Le misure protettive possono essere revocate in qualsiasi momento, anche d’ufficio, nel caso in cui venga:

accertata la consumazione di atti di frode nei confronti dei creditori;

segnalato da parte dell’OCRI che non è possibile addivenire a una soluzione concordata della crisi o che non vi sono significativi progressi nell'attuazione delle misure adottate per superare la crisi.

Il nostro legislatore ha altre sì previsto un sistema di misure premiali per gli imprenditori che hanno presentato tempestivamente istanza di composizione assistita della crisi ovvero domanda di ammissione ad una procedura giudiziale di regolazione della crisi o dell’insolvenza.

L’art. 24 fornisce innanzitutto una definizione di tempestività dell’iniziativa, ai fini dell’applicazione delle misure premiali, specificando i casi in cui l’iniziativa azionata dall'imprenditore può definirsi tardiva.

L’iniziativa del debitore volta a prevenire l’aggravarsi della crisi non è difatti tempestiva quando viene proposta una domanda di accesso ad una procedura giudiziale di regolazione della crisi o dell’insolvenza oltre il termine di 6 mesi, ovvero l’istanza di accesso alla procedura assistita delle crisi oltre il temine di 3 mesi, a decorrere da quando si verifica, alternativamente una delle seguenti condizioni:

▪              l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

▪              l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

▪              il superamento, nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre 3 mesi, degli indici elaborati a titolo di indicatori della crisi ai sensi dell’art. 13, commi 2 e 3.

La norma riconosce al presidente del collegio la possibilità di attestare, su richiesta del debitore, l’esistenza dei requisiti di tempestività in modo da consentire al debitore non solo di avvantaggiarsi delle misure premiali, ma anche al fine di avvalersene nell'ambito di un eventuale procedimento penale.

Il legislatore ha inoltre previsto, a norma dell’art. 353 ed art. 354, un sistema di revisione dei criteri di tempestività ai fini dell’applicazione delle misure premiali di natura fiscale: la revisione avrà, in un primo momento, cadenza biennale e successivamente i parametri saranno aggiornati ogni 3 anni.

L’adeguamento dei criteri di tempestività deve avvenire anche sulla base dei dati elaborati dall'Osservatorio permanente istituito con decreto del Ministero della Giustizia di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e con il Ministero per lo sviluppo economico – da adottarsi entro 1 anno dall'entrata in vigore del codice – al quale è affidato il compito di vigilare sull'efficienza delle misure di allerta e delle procedure di composizione assistita della crisi di impresa.

L’art. 25 individua le misure premiali alle quali ha diritto l’imprenditore che ha presentato tempestivamente in via alternativa:

istanza di accesso alla procedura di composizione assistita della crisi ed ha seguito in buona fede le indicazioni fornite dall’OCRI;

domanda di accesso ad una delle procedure regolatrici della crisi o dell’insolvenza che non sia stata in seguito dichiarata inammissibile.

La legge ha previsto misure premiali sia di natura patrimoniale sia in termini di responsabilità personale a favore dell’imprenditore

Rientrano tra le misure premiali di natura patrimoniale:

la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari dell’impresa durante la procedura di composizione assistita della crisi e sino alla conclusione del procedimento;

la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è prevista l’applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell’ufficio a condizione che il termine per il pagamento scada dopo la presentazione dell’istanza di accesso alla procedura di composizione assistita della crisi o della domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza;

la riduzione alla metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi nella eventuale procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza che sia stata successivamente aperta;

la proroga del termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti che può essere aumentato del doppio rispetto a quello ordinariamente concesso nel caso in cui l’OCRI non ha dato notizia al pubblico ministero dello stato di insolvenza del debitore (il termine ordinario è compreso tra 30 e 60 giorni, donde può essere prorogato sino ad un massimo di 120 giorni)

l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo in continuità aziendale concorrente, qualora il professionista incaricato attesta che la proposta del debitore assicura il soddisfacimento dei creditori chirografari in misura non inferiore al 20% dell’ammontare complessivo dei crediti.

Le misure premiali, sopra richiamate, sono peraltro tra loro cumulabili.

Il legislatore ha però previsto, come già evidenziato, misure premiali di natura personale che riguardano la responsabilità penale.

L’art. 25 ha introdotto infatti alcune specifiche cause di esclusione della punibilità per i reati di:

bancarotta fraudolenta ( 322);

bancarotta semplice (art. 323);

ricorso abusivo al credito ( 325);

bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e ricorso abusivo al credito commesso dagli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società in liquidazione giudiziale ( 329; art. 330);

ricorso abusivo al credito commesso dagli amministratori ed dai direttori generali di società sottoposte a liquidazione giudiziale ( 331);

reati commessi dall'institore ( 333);

fatti di bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice commessi dagli amministratori, dai direttori generali, dai sindaci e liquidatori di società, nonché per reati commessi dagli institori consumati nelle procedure di concordato preventivo e nell'accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria.

L’esclusione della punibilità trova applicazione anche con riferimento ai reati di bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e ricorso abusivo anche per fatti illeciti commessi dai soci illimitatamente responsabili nella procedura di liquidazione di società in nome collettivo o in accomandita semplice (art. 328).

Le cause di non punibilità trovano tuttavia applicazione limitatamente alle condotte poste in essere prima dell’apertura della procedura di composizione assistita della crisi o delle procedure regolatrici della crisi o dell’insolvenza e quando il danno è di speciale tenuità.

Le cause di non punibilità, in questo caso, scattano         se l’imprenditore ha tempestivamente presentato l’istanza all'organismo di composizione assistita della crisi d’impresa o la domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza ed, a seguito delle stesse, viene aperta una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo ovvero viene omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Fuori dai casi in cui risulta un danno di speciale tenuità, il legislatore ha invece previsto una circostanza attenuante consistente nella riduzione della pena fino alla metà.

La riduzione della pena è prevista soltanto a condizione che alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza:

il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno un 1/5 dell’ammontare dei debiti chirografari:

il danno complessivo cagionato non superi l’importo di € 2.000.000.